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Tributación de las hipotecas en el Impuesto AJD: situación actual y consejos del momento

Como es bien sabido, el pasado jueves se publicó la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1505/2018, de 16 de octubre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo. Tal sentencia supone un giro radical respecto a la jurisprudencia mantenida hasta la fecha, que declaraba que el sujeto pasivo del AJD en las operaciones de préstamo hipotecario era el prestatario hipotecante.

La sentencia referenciada concluye que el sujeto pasivo del impuesto es el acreedor hipotecario, normalmente una entidad financiera, y anula el precepto reglamentario que establecía de manera expresa la tributación del prestatario (el artículo 68.2 del vigente Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) por exceder su función de desarrollar la ley reguladora del tributo, en este caso además contradiciendo su recta interpretación según la nueva doctrina del Tribunal Supremo.

No obstante lo anterior, al día siguiente de publicarse la sentencia el Presidente de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo emitió una nota informativa en la que, atendiendo a la “enorme repercusión económica y social” de la sentencia dictada por la Sección Segunda, dejaba sin efecto todo señalamiento sobre recursos de casación con un objeto similar al resuelto en la sentencia 1505/2018, y avocaba al Pleno de la Sala Tercera (compuesto por 31 magistrados) al conocimiento de alguno de esos asuntos, con la finalidad de ratificar, matizar o rectificar la doctrina establecida por su Sección Segunda (integrada por 6 magistrados). El debate del Pleno tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre y es de suponer que, dada la importancia del asunto y la incertidumbre creada, la sentencia correspondiente al recurso de casación que sirva para fijar la doctrina definitiva del Tribunal Supremo sea objeto de publicación de manera prácticamente inmediata a su deliberación y fallo.

Hasta tanto se produce este desenlace, del que informaremos oportunamente, la recomendación general sería la de no emprender acciones legales relacionadas con la recuperación del tributo, excepto en los supuestos en que el préstamo hipotecario se hubiera suscrito entre los meses de septiembre y noviembre de 2014, en los que es aconsejable interrumpir cautelarmente la prescripción del derecho a la devolución –que acontecería en fechas próximas- mediante la presentación ante las autoridades tributarias de una solicitud de devolución de ingresos indebidos. Del mismo modo, en aquellos casos en los que proceda autoliquidar el tributo antes de que se publique la sentencia del Pleno cabe recomendar que, excepto que la entidad financiera se avenga a satisfacerlo, el impuesto sea declarado por el deudor, como ocurría hasta la sentencia 1505/2018, en el bien entendido de que si el Pleno ratifica su contenido se podrá solicitar la correspondiente devolución junto con los preceptivos intereses de demora.

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